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论著作权侵权赔偿

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第一章:著作权概述

一、著作权定义
著作权,也称版权,是基于文学、艺术和科学作品而产生的法律赋予公民、法人和其他组织等民事主体的一种特殊的民事权利。是指作者基于对特定的作品依法享有的专有权利,是作者及其他著作权人对文学、艺术、科学作品等作品所享有的人身权以及全面支配该作品并享受其利益的财产权的总称。
“著作权”和“版权”的概念普通民众并不是很清楚两个词汇的真正含义。“著作权”和“版权”都是外来词,“著作权”和“版权”的起源有所不同,分别反映了著作权立法史上各国对相关法律保护重点、保护对象、保护内容和保护形式的不同选择。“著作权”和“版权”在我国学术界也产生过分争,至今相关著作有称“著作权”,也有称“版权”的。著作权法是随印刷技术的推广而出现的,所以早期法律更多保护的是印刷专有权“翻印权”copyright日本学者译作“版权”,保护的是出版商的利益,而作者的权利受到漠视。随着要求保护作者的权利的呼声越来越高,英国于1709年通过了世界上第一部著作权法《安娜法》,该法从主要保护印刷者而转为主要保护作者。法国1793年颁布了《作者权法》,大陆法系国家的著作权制度都沿用了法国的“作者权”概念,我国的“著作权”来自日本,著作权即是著作人的权利,等同于作者权。在著作权立法现代化、国际化潮流的推动下,其立法基本制度和基本原则已经出现相当程度的整合与趋同。
《中华人民共和国民法通则》第九十四条规定:“公民、法人享有著作权版权,依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。”法律如此规定表明著作权即为版权。《中华人民共和国著作权法》第五十六条规定:“本法所称的著作权即版权”。

二、著作权包含的权利
《著作权法》第十条规定:著作权包括下列人身权和财产权:
一发表权,即决定作品是否公之于众的权利;
二署名权,即表明作者身份,在作品上署名的权利;
三修改权,即修改或者授权他人修改作品的权利;
四保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利;
五复制权,即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利;
六发行权,即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利;
七出租权,即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利,计算机软件不是出租的主要标的除外;
八展览权,即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利;
九表演权,即公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利十放映权,即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利;
十一广播权,即以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利;
十二信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利;
十三摄制权,即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利;
十四改编权,即改变作品,创作出具有独创性的新作品的权利;
十五翻译权,即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利;
十六汇编权,即将作品或者作品的片段通过选择或者编排,汇集成新作品的权利;
十七应当由著作权人享有的其他权利。
著作权人可以许可他人行使前款第五项至第十七项规定的权利,并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第五项至第十七项规定的权利,并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
根据我国著作权法的规定,著作权包括两方面的内容,即著作权的人身权和著作财产权。《著作权法》第十条第一至第四项规定的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权为人身权,其他权利为财产权。

三、国际公约中规定的其他著作财产权
著作权有关国际公约和一些国家的著作权法律还规定了其他一些著作财产权,这些权利包括:
1、追续权
一般是指美术包括艺术作品被出售后,如果购买人又转售给他人并获得了高于购买时支付的金额,则作品的原作者有权要求分取这个数额中的一定比例。无论作品转售几次,只要售价比购买价高,原作者就有权分取其中的一部分。
2、公共借阅权
即指由著作权集体管理组织对图书馆、录像带出租商店收取版税,然后分配给有关作者和其他权利人的权利。
3、角色商品化权
是指将作品的角色作为商品或服务标志使用的权利。
4、收回权
是指作者享有对自己的作品进入不再传播状态的权利。
5、收取录制和复印设备版税权
是指由制造或者进口录制设备、复印设备的厂商或进口商通过录制、复制设备销售而扣取版税权。
6、接触权
是指当作者行使某些原件所有权已转移的某些美术或摄影作品的著作财产权,需要接触作品原件的权利。
7、畅销书条款权
是指作者有分享其已转让作品高额利润的权利。

第二章 著作权侵权行为一、著作权侵权行为概述
(一)著作权侵权行为的概念
侵犯著作权的行为,是指未经著作权人的同意,又无法律上的根据,不属于合理使用和法定许可擅自对享有著作权的作品进行利用或以其他非法手段行使著作权人专有权利的行为。侵犯著作权的行为,须具备以下三个条件:
1、有侵权的事实
即行为人未经著作权人许可,不按著作权法规定的使用条件,擅自使用著作权人的作品,以及表演、音像制品和广播电视节目。著作权侵权行为,既没有征得作者和其他著作权人同意,也不属于合理使用和法定使用的情形,这是对作品的擅自使用,因而是一种违反著作权法的行为。这种侵权行为既可能是对他人的著作人身权造成了损害,也可能对他人的著作财产权造成损害,还可能同时损害他人的著作人身权和财产权。如非法复制他人作品可能只侵害了他人的著作财产权,而假冒他人作品,则往往同时侵害了他人的著作人身权和财产权。
2、行为具有违法性
著作权是一种绝对权,任何人都负责有不能侵犯该项权利的不作为义务。他人在使用著作权作品时必须遵守著作权法及其他法律有关规定,如果行为人违反了法律的规定,其行为即具有违法性。至于不受我国著作权法保护的作品、未能取得著作权的作品,或者是已进入公有领域的“作品”,其他人在使用时不存在侵权问题。
3、行为人主观有过错
所谓过错,是指侵权人对其侵权行为及其后果所抱的心理状态,包括故意和过失两种形式。侵犯著作权的行为,绝大多数是故意的;也有少数既可以由故意构成,也可以由过失构成。区分过错的形式,在确定侵权人的法律责任时有一定的意义。一般说来,故意侵权行为所应承担的法律责任重于过失侵权行为所应承担的法律责任。
(二)侵犯著作权行为的特征
著作权侵权行为的主要法律特征是:
1、侵权对象的多重性
著作权具有权利的多重性及可分性特点,包含著作财产权和著作人身权,其中著作财产权又包含复制、表演等十多项权利。上述权利既可独立行使,也可结合行使。相应地,著作权侵权行为的侵害对象,也会表现出这些特点:一是财产权与人身权同时被侵害;二是多项财产权与人身权同时被侵害。此外,著作权侵权行为的侵害对象还包括合同债权,如出版他人享有专有出版权的图书。
2、被侵害主体的特定性
侵权行为所侵害的主体,一是对作品依法享有著作权的著作权人,包括作者和其他著作权人。其他著作权人包括通过继承、接受遗赠、根据委托关系而获得著作权的权利人,即作品使用权利的受让人,如享有专有著作权的人。这些都是与著作权有着直接或间接联系的特定主体。
3、侵权行为表现为使用他人作品的非法性
一是使用他人作品未经权利人允许;二是使用他人作品无法律根据,包括不按著作权法规的使用条件使用他人作品。
4、侵权形式的多样性
一般的民事侵权行为有一人单独实施的侵权行为和两人或两人以上因共同过错实施的共同侵权行为两种形式。在著作权侵权行为中,除这两种形式外,还存在第三种状态,即由数个行为人分别对同一权利人进行的侵害。
三、侵权的种类
1、直接侵权
未经作者或其他著作权人的许可而以任何方式复制、出版、发行、改编、翻译、广播、表演、展出、摄制电影等行为,均构成对著作权的直接侵权。这种侵权行为是主要打击的对象。
2、间接侵权
是指侵权人的侵权行为是他人侵权行为的继续,从而构成间接侵权;或某人须对他人的行为负一定责任,而他自己并没有直接从事任何侵权的行为。
3、违约侵权
这种侵权行为主要发生在著作权转让及著作权许可活动中,如著作权受让人或被许可人违反合同约定,擅自超出转让协议或许可协议的约定使用著作权。这种行为既构成违约又构成侵权。这种情况在计算机软件转让与许可使用中发生比较多。
4、部分侵权
侵权行为人不是全部复制、改编、翻译或以其他方式不经著作权人的许可而使用他人的作品,而是部分侵权使用他人的作品。
部分侵权行为发生最为广泛,现实生活中书商编辑大型工具书基本上用的就是这种方法,从各种书籍上大幅摘抄,编辑成工具书。由于部分侵权行为处于侵权与“合理使用”的模糊边际,很容易被人恶意利用,在诉讼实务中要认定是否是侵权行为有一定的难度。二、著作权侵权的形态
(一)侵权行为的种类
1、《著作权法》第四十六条规定的侵权行为
1未经著作权人许可,发表其作品的;
2未经合作作者许可,将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的;
3没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名的;
4歪曲、篡改他人作品的;
5剽窃他人作品的;
6未经著作权人许可,以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品,或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的,本法另有规定的除外;
7使用他人作品,应当支付报酬而未支付的;
8未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可,出租其作品或者录音录像制品的,本法另有规定的除外;
9未经出版者许可,使用其出版的图书、期刊的版式设计的;
10未经表演者许可,从现场直播或者公开传送其现场表演,或者录制其表演的;
11其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。
2、《著作权法》第四十七条规定的侵权行为
1未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的,本法另有规定的除外;
2出版他人享有专有出版权的图书的;
3未经表演者许可,复制、发行录有其表演的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的,本法另有规定的除外;
4未经录音录像制作者许可,复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的,本法另有规定的除外;
5未经许可,播放或者复制广播、电视的,本法另有规定的除外;
6未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的,法律、行政法规另有规定的除外;
7未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的,法律、行政法规另有规定的除外;
8制作、出售假冒他人署名的作品的。
(二)侵害著作权人的人身权
侵害著作权人身权的行为有:1、剽窃、抄袭;2、未经许可发表著作权人的作品;3、未经合作者许可,将与他人合作的作品当成自己单独创作的作品发表;4、没有参加创作,为谋取个人利益,在他人作品上署名;5、歪曲篡改假冒他人作品。
(三)侵害著作权人的财产权
侵害著作权财产权的行为有:1、擅自使用;2、擅自复制;3、制作出售假冒他人作品;4、擅自制作、转播;5、未按规定付酬。
第三章 赔偿的归责原则

一、著作权侵权的归责原则
著作权侵权损害赔偿制度即是一种具体的著作权民事法律制度,正确处理著作权损害赔偿案件,首先和最为关键的问题之一就是要掌握著作权侵权损害赔偿的归责原则。
在我国,著作权是一种民事权利,应该是不容置疑的,著作权具有民事权利最一般的特征。民法是统领包括著作权法在内的著作权法的一般法,著作权法等著作权法是民法的特殊法。民事侵权归责原则,是指损害事实已经发生,确定侵权人对自己的侵权行为造成的损害是否需要承担民事责任的原则。归责,是指以何种根据使侵权人承担民事责任。即是以侵权人的过错还是应以损害结果或是以公平考虑作为标准,使侵权人承担民事责任。
《民法通则》第一百零六条第二款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的集体的财产,侵害他人的财产,人身的,应当承担民事责任,”这一民事法律规定将过错责任原则以法律形式规定下来,确认了它的法律地位。绝大多数著作权侵权行为人实施其行为时,主观上均具有过错,民法通则的上述规定当然适用著作权侵权案件。
著作权法第四十五条,第四十六条规定了著作权侵权行为。第四十五条规定的七项除去第八项未作具体规定的弹性条款及第四十六条规定的七项行为,均为侵权人基于过错而实施的行为,如;实施歪曲、篡改他人作品,没有参加创作为谋取个人名利,在他人作品上署名:剽窃、抄袭,未经著作权人许可,以营利为目的,复制发行其作品等等。一般情况下,实施了上述行为均不能否认当事人主观上具有故意或过失的过错。
根据民法通则和著作权法的规定,过错责任原则作为著作权侵权案件的归责原则,并且也应是最基本的最主要的归责原则,过错推定原则作为过错责任原则的特殊表现。

二、过错原则的适用
过错责任原则是侵权民事责任的最基本的归责原则。过错责任原则,又称过失责任原则,是以行为人过错作为归责的根据和最终要件。一般的著作权侵权案件,应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任,主观上的过错是损害赔偿责任构成的基本要件之一,缺少这一要件,即使侵权人造成了损害事实,并且其行为与损害结果之间有因果关系,也不承担民事赔偿责任。
在著作权侵权中适用过错责任原则,应当把握以下要点;
1、赔偿责任的构成要件是四个,即行为的违法性、损害事实的客观存在、违法行为与损害事实之间的因果关系以及行为人的主观过错,这四个要件缺一不可;
2、在一般情况下,应当把过错作为侵权行为人承担民事赔偿责任的根据,而不是作为确定赔偿范围的根据。刑法中的罪过程度可能决定量刑的高低,民法中的过错程度一般不作为确定赔偿责任的根据,只有在某些过失案件中,区分重大过失和一般过失,对是否承担赔偿责任具有意义;
3、当过错出现在几个不同的当事人之间时,侵权行为人一般只对自己的过错行为承担赔偿责任。共同过错的共同侵权行为人对外共同承担连带赔偿责任,对内则按各自的过错按比例分担责任;
4、举证责任由受害人负担,例如,甲侵犯乙的著作权造成乙经济损失,乙作为受害人,应在提起诉讼时,向法院提供证据加以证明,法院可依职权原则调查证据。在受害人举不出证据或证据不足,法院又采集不到充分的证据证明受害人主张的事实时,应当依法驳回原告人的诉讼请求。

三、过错推定原则
过错推定原则是过错责任原则的一种特殊表现形式,它是指为了保护相对人或受害人的合法权益,法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下,行为人才可以不承担责任。
过错推定原则在著作权侵权损害赔偿案件中适用较多。它的构成要件还是过错责任的四个构成要件,只是在适用过错责任原则的时候,在某些情况下,受害人难以举出证据以证明侵权人的过错,如果受害人证明不了侵权行为人有过错而不判令侵权行为人予以赔偿,显然是不公正的,因此,在适用过错责任的一些特定情况下,应当适用过错推定原则。
适用过错推定原则,受害人只要证明侵权行为人不法行为所造成的损害事实,而侵权人自己又不能证明自己没有过错,就可以从这些事实中推定侵权行为人有过错。因此,推定过错原则的特殊性,就在于举证责任的不同。一般的过错责任的举证责任在受害人:推定过错原则的举证责任倒置,即把举证责任加给侵权人,侵权人须证明自己无过错,如果侵权人证明不了自己无过错,则推定其有过错,因而承担民事赔偿责任。
适用过错推定原则的意义,在于使受害人处于较为有利的地位,切实地保护著作权人的合法权益,加重侵权人的责任,有效地制裁侵权盗版行为。适用过错推定原则,从损害事实中推定侵权行为人有过错,那么就使受害人免除了举证责任而处于有利的地位,而侵权行为人则因担负举证责任而加重了责任,因而更有利于保护著作权人的合法权益。

第四章 损害赔偿的原则

一项关于著作权的民事法律制度民法规定,任何人因自己的行为使他人财产造成损失,都应当予以赔偿。这种损害赔偿制度包括著作权损害赔偿制度、著作权违约损害赔偿制度以及不当得利损害赔偿制度等等。著作权受到不法侵害如何进行赔偿?是当前著作权侵权损害赔偿案件审判的难点问题,也是著作权侵权行为法理论研究的重要课题之一。
著作权损害赔偿应当确立什么样的赔偿原则?在著作权理论界和著作权司法界意见并不统一。应当说在有些问题上还存在着程度不同的理论上的混淆。根据民法和著作权法律的规定和司法实践的需要,应当确立以下四个原则:1、全部赔偿原则;2、法定标准赔偿原则;3、法官斟酌裁量赔偿原则。4、精神损害赔偿限制原则。
一、全部赔偿原则
全部赔偿原则也称为全面赔偿原则,是现代民法的最基本的赔偿原则,是各国侵权行为立法和司法实践的通例。TRIPS协议第45条规定的"赔偿由于侵犯著作权而给权利所有者造成的损害",侵权者向权利所有人支付费用"可以包括适当律师费"等规定,是全部赔偿原则的体现。
全部赔偿原则的含义,是指著作权损害赔偿责任的范围,应当以加害人侵权行为所造成损害的财产损失范围为标准,承担全部责任。也就是说侵权行为所造成的损失应当全部赔偿,赔偿应以侵权行为所造成的损失为限。因此赔偿损失的功能主要是一种补偿,一种利益的“弥补”和“填平”;所以就要求以受害人的全部损失或损害为标准来赔偿。对著作权的损害可得利益的损失对于权利人具有重大意义。 二、法定标准赔偿原则
所谓法定标准赔偿原则,是指由著作权法律明文规定不法侵害著作权造成损害,应赔偿损失的具体数额或数额幅度。在法院无法查清受害人实际损失和侵权人营利数额,或者受害人直接要求按法定最低赔偿额进行赔偿的,法院按法律规定的赔偿数额确定赔偿数额。
鉴于著作权保护对象的特殊性,其损害事实、后果的不易确定性,不少国家的著作权立法规定了著作权侵权损害赔偿的法定赔偿制度。即规定实施某种侵权行为,应当赔偿的数额多少。如美国版权法第504条规定,侵权人对其所侵犯的每一部作品,可负担250-10000美元的赔偿;情节严重的可提高到每部作品5万美元。我国台湾也规定如被害人不易证明其实际损害额得请求法院以侵害情节,在新台币一万元以上五十万元以下酌定赔偿额。TRIPS协议第45条中有法定赔偿金预先确定的损害赔偿费的规定。我国的著作权法也规定了法定赔偿原则。
  
三、法官斟酌裁量赔偿原则
智力创作成果损害结果的不易确定性以及案情的复杂多样,使得对著作权的损害赔偿不可能简单化一,在审判著作权纠纷案件中,法官们常常感到确定原告损失、被告获利以及赔偿金数额的困难。感到法律规定不完善,没有可操作性的条款所遵循。
无论关于著作权侵权损害赔偿的法律条款规定得多么严密、具体,无论是适用全部赔偿原则还是适用法定赔偿原则,都不能排除法官根据开庭审理查明的案件事实,对法律的具体适用,以及在法律规定的赔偿数额幅度之内根据个案情况的裁量。而法官们审判的一些好案例和通过判案而确定的某些先进、科学的法律原则,对同类案件又没有法律赋予的拘束力,不能援引。英美法系国家使用案例法的经验到相对比我们灵活和进步。司法实践弥补了许多法律规定的空白,适应了著作权案件审判的实际情况。
我们不是案例法国家,不少专家不认为法院的判例是法律渊源之一。但是在著作权侵权损害赔偿问题上,应当给予法官在法律规定范围内一定的裁量权则是不少专家的共识。因此,在确定著作权侵权损害赔偿数额时应当并且必须赋予法官一定的“斟酌裁量权”,以满足对形形色色案件进行审判的需要。所谓斟酌裁量是要求法官确定赔偿数额必须依据客观事实,依照民法通则和著作权法的基本原则,依靠法官本身的法律意识和审判经验,仔细地分析和判断案情,反复斟酌处理和解决当事人争议的方案,以求公正、公平、合理,并精细、快捷地对案件作出裁判,以追究侵权行为人的民事责任,保护权利人的合法权益。法官在斟酌确定损失赔偿额时,根据总结的审判经验,一般应当考虑以下要素:
  1、受害人所受损害后果包括财产和非财产是否严重;2、侵害行为所致某种著作权保护对象价值降低程度;3、侵害出于营利或其他不当目的;4、主观过错故意或过失;如是过失,是重大过失还是一般过失;5、侵害行为情节恶劣程度;6、侵权人获利情况;7、侵权行为的社会影响;8、双方当事人的经济状况等。

四、精神损害赔偿限制原则
精神损害赔偿限制原则,是指对公民、法人等民事主体享有的著作权中精神权益损害,在法律规定的范围内可以适用精神损害赔偿。
  对侵害著作权能否造成精神损害,造成精神损害能否要求精神损害赔偿,我国民法通则和著作权法并没有作明确的规定。根据民法通则第一百二十条的规定,公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权以及法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。该规定中的“赔偿损失”,一般解释为我国精神损害赔偿的法律依据。同时,除这四种权利以外的人身权,如隐私权、自由权、贞操权以及生命健康权等不被认为可以提起精神损害赔偿。
  民法通则实施以后颁布的著作权法,规定的著作权包括著作人身权和财产权。著作人身权是指发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。在著作权法第四十五条、第四十六条侵权行为的具体法律责任中,规定了停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等责任形式。也就是说,侵害著作人身权依法可以适用非财产的民事责任形式,如消除影响、公开赔礼道歉等;也可以适用财产的民事责任形式,如赔偿损失。侵犯著作人身权可能造成著作权人的财产损失,但主要是造成著作权人精神利益的损害。如歪曲、篡改他人作品,不一定必然引起作品报酬的减少,也可能会增加。但此种行为却严重侵害了作者的精神利益。对此种精神利益的赔偿,应当属于精神损害赔偿。作者认为,著作权法第四十五条、第四十六条规定的赔偿损失,并不排除对著作权人著作人身权损害的精神损害赔偿。又如制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为,有的学者主张此种行为侵犯了作者的署名权,有的学者主张是侵犯了作者的姓名权,无论如何是侵犯了属于作者人身范畴的精神权益。依照著作权法第四十六条的规定赔偿,除侵犯作者精神权益引起的经济损失外,主要是精神损害赔偿。
著作权具有权利双重性的特点,即人身权与财产权并存,这也就是著作权中的某些权利能够获得精神损害赔偿的客观基础。根据著作权法的规定,作者可以包括公民、法人和其他组织。因此,法人和其他组织的著作人身权应当同公民一样受到同样的保护。此外,在著作权侵权的司法实践中,对作者著作人身权的保护已经适用了精神损害赔偿。如对某起为出售假冒他人署名美术作品而引起的侵权纠纷案中,最高法院在答复上海市高级法院的请示函中表示:“赔偿损失的范围和数额,应根据原告因侵权行为受到的物质损失和精神损害的全部实际损失,以及本案的综合情况予以确定。”实践证明,只有在充分保护著作人身权,在作者精神权益受到侵害能够得到精神赔偿的情况下,著作权的保护才能称为完整的保护。
然而,我国民法通则规定的精神损害赔偿并不是无限制的。它受到受侵害权利类型、权利受侵害程度、行为人主观状态、其他民事责任形式适用情况等条件的限制。实际上,其他一些国家对精神损害赔偿也是有法律规定的条件限制的。因此,对著作权中人身权的精神损害赔偿也应当有所限制。这些限制表现为:1、适用精神损害赔偿应当依照法律或者最高法院有关司法解释,只能适用于对侵害著作权中人身权精神利益的保护,不应任意扩大适用范围;2、对侵权情节一般的,首先应当适用停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉的民事责任形式,而不适用赔偿;3、侵害著作权中的人身权益情节虽然一般,但造成财产损失的,可以对造成的实际损失进行赔偿,同时适用停止侵害、消除影响和公开赔礼道歉的民事责任形式。4、对精神损害情节较重,适用其他民事责任形式不足以使受害人的权益受到保护的,应当适用精神损害赔偿。

第五章 赔偿范围

一、赔偿范围
根据全部赔偿的原则,可以确定全部赔偿范围的客观标准,即以受害人的全部损失为准。少于或大于受害人因侵权行为所受到的实际损失,或是受害人的权利不能得到充分保护,或是使受害人获得不当收入,都是不公正的。
全部赔偿原则给予了我们确定赔偿范围、计算方法等关键环节的可靠和客观的依托。著作权侵权损害赔偿的范围,按照全部赔偿原则,即指因侵权造成著作权权利人全部实际损失的范围。凡侵权损失,不外乎是指侵权行为造成权利人现有财产的减少或丧失,以及可得利益的减少或丧失。通常又分为侵权损害的直接损失和间接损失。
  一般财产都存在着一定现实的价值。一般财产所有权的损害亦直接表现为现有财产的毁损和灭失;人的生命、健康权的损害直接表现为造成受害人或其亲属医药费、治疗费、护理费等直接损失,以及误工工资等可得利益损失。但是著作权保护的创造性智力成果的价值,一般要通过其对有形财产的转化才能实现。也就是说,著作权价值的实现要面对开放的著作权市场,需要以著作权的使用、著作权的交易和转让为条件,并始终受到市场因素的制约。权利人享有的著作权转化为著作权主体的财富主要是通过其享有的著作权的获益或收益。而收益的大小、高低,除智力成果本身具有的特性外,又主要取决于该著作权占有的市场份额。因此,著作权受到损害造成权利人的财产损失,与前文提到的一般财产和人身生命、健康受到损害的而造成的财产损失的表现完全不同。著作权侵权损害造成的财产损失主要表现为可得收益的减少或丧失,其蕴含着该项著作权市场份额的减少或权利价值的贬值,以及相伴随造成的著作权权利人的其他财产损失,包括权利人为消除著作权损害后果而造成其财产的积极损失等。
除了著作权造成的财产损失外,著作权的损害赔偿还包括著作权人身精神权益的精神损害赔偿。
  
二、著作权财产权益损失的赔偿范围
  1、直接损失,即指1对侵权直接造成的著作权使用费等收益减少或丧失的损失;2因调查、制止和消除不法侵权行为而支出的合理费用。3因侵犯著作权人身精神权益而造成的财产损失。
  2、间接损失,即指权利人受到侵害的著作权在一定范围内的未来财产利益的损失,它属于民法通则第一百一十七条第三款"受害人因此遭受其他重大损失的,侵害人并应当赔偿损失中规定的“其他重大损失”的范围。著作权的间接损失是由于造成了权利人不能正常利用该著作权进行经营活动而遭受的。侵权行为法理论一般认为,这种间接损失有3个特征:1损失的是一种未来的可得利益,在侵害行为实施时,它只具有一种财产取得的可能性,还不是一种现实的利益;2这种丧失的未来利益是具有实际意义的,而不是抽象的或者假设的;3这种可得利益必须是一定范围的,即损害著作权直接影响所及的范围,超出这个范围,不能认为是间接损失。三、精神损害
著作权人身精神权益的赔偿主要指著作权的精神损害的赔偿。其赔偿范围仅限于对受害人人身精神权益的精神损害赔偿,不包括因侵害著作权人身精神权益而遭受的财产损失。因侵害精神权益造成的财产损失应当归入财产损失范围。
第六章 赔偿的计算

一、法律规定
我们确定了赔偿的原则,明确了赔偿的范围,对损害赔偿的具体计算就是关键问题。著作权侵权损害赔偿的计算方法,著作权法第四十八条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。”
根据著作权法的四十八条的规定,我国著作权侵权赔偿有三种计算方法:1、以被侵权人的实际损失为依据;2、以侵权人的违法所得为依据;3、法定赔偿。司法实践中还有一些具体的做法,这些赔偿方式我们可以选择适用,按照最有利于自己的方式进行计算。下面分别介绍司法实践中的主要做法和三种赔偿计算方式的运用计算。

二、具体计算方法
著作权法关于赔偿计算方法的规定,不仅涉及了赔偿的计算方法,还显然包括了赔偿的计算方法适用的顺序等,被侵权人应当遵守这个适用顺序,首先考虑的是以被侵权的实际损失为依据,如果不能计算,则考虑以侵权人侵权所得为依据,仍然不能计算的,再在法定赔偿的范围内确定一个赔偿数额。
1、以被侵权人的实际损失为依据
对实际损失的计算方法,主要有以下几种:
1以权利通常、合理的转让费、使用费、许可费等收益报酬作为标准进行赔偿。著作权的使用费、转让费等一般有关主管部门都有一定的标准,或者当事人之间存有可以比照的合同标准,以及同行业、同等水平的其他单位的使用费标准。这些标准一般是客观的,不会受到当事人之间纠纷因素的影响。如著作权的稿酬、著作财产权的转让费等。据一位德国著作权专家介绍,德国的法官在处理著作权侵权损害赔偿时最常用的办法就是以被侵害的权利的使用费作为赔偿金进行赔偿,他们认为这是最简洁、最易操作,也是公平、合理的赔偿方法。
2以权利人作品的载体销售量在被侵权期间下降或减少的数额乘每件正版作品载体利润之积作为赔偿额。
3以权利人每件权利产品合理的平均利润或该行业该产品的每件平均利润,与侵权人侵权产品数量之积作为赔偿数额。计算机软件等侵权案件赔偿可适用。此种方法对侵权人经审计亏损或利润过少致使赔偿额过低的情形使用很有效。
4以版税率与总码洋总预售额即单价承以印刷册数之积作为赔偿额,参考的版税率不同情况一般为6%-15%掌握。
5为调查和制止侵权行为而支出的合理费用,包括律师代理费、权利人为购买侵权商品证据的支出、为收集证据而作的证据保全公证费用、为审查证据购买的设备、消除侵权影响费、差旅费等。
6发行侵权图书的总金额减去合理的成本印刷成本和税金所得的数额,加上其合理银行利息。适用于图书出版侵权案件。
这里的“实际经济损失”应包括:1、直接经济损失,指因侵权而导致被侵权人已有财产的减少;2、间接经济损失,指因侵权而导致被侵权人可得利益的丧失或减少。从本质上说,著作权权利仅仅是著作权人依法获得的一种获取财产的可能性。法律也正是应保护这种可能性的需要才制定的。凡因侵权行为而导致这种可能性减少甚至丧失的,侵权者必须给著作权人以合理补偿。在实务中,被侵权人的实际损失是非常难以明确的和界定的。如果有明确合理的计算方式,有相应的票据,得到法院支持的可能性比较大。
因提起诉讼而导致的费用问题。提起诉讼可能发生许多费用,包括:聘请律师的费用,调查取证费和制止侵权所支付差旅费,为查阅收集证据材料支付的费用,对是否构成侵权的鉴定费用等。对被侵权人因诉讼而支出的调查费、律师费等费用,应列入被侵权人实际损失的范围,以使当事人得到充分、合理的补偿。这些费用都是被侵权人因为制止侵权而实际必须支出的费用,应该都是被侵权人的实际损失。在司法实务中,法院对以上费用的支持态度并不一致,其中律师费法院一般都不支持,对于其他的费用各法院的具体做法不一样,如果支持必须要相应的票据,所以侵权人所有为制止侵权发生的任何费用都应当保留票据。

2、以侵权人的违法所得为依据
最高院二○○○年十一月二十二日通过《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定:法院在确定侵权赔偿数额时,可以根据被侵权人的请求,按照其因侵权行为所受直接经济损失和所失预期应得利益计算赔偿数额;也可以按照侵权人因侵权行为所得利益计算赔偿数额。侵权人不能证明其成本或者必要费用的,其因侵权行为所得收入,即为所得利益。
计算侵权人的侵权所得,关键要掌握侵权人侵权的数量,数量是计算侵权所得的关键依据。例如侵权人未经著作权人许可将其享有著作权的一部文字作品出版发行,总共发行五千册,那么侵权赔偿额是书的单价乘发行数量5000册减去合理的费用印刷、发行及给发行折扣就可以得出侵权所得了。

3、法定赔偿
最高院在二○○○年十一月二十二日通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第2款规定:“被侵权人损失额不能确定的,法院依被侵权人的请求,可以根据侵害情节在人民币500元以上30万元以下确定赔偿数额,最多不得超过人民币50万元”。著作权法第四十八条第二款规定:“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。”
以上的规定就是法定赔偿,在难以查明被侵权人的实际损害或者侵权人的侵权获益时,由法院根据侵权人的过错性质、侵权情节等因素,在法定的赔偿幅度内确定具体的赔偿数额的一种赔偿方法。按照《著作权法》四十八条的规定。法定赔偿的前提是权利人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定,难以计算的。赔偿数额是由法院来决定,一般由审判的法院根据侵权情节、侵权所造成的影响等各方面来判决。数额最高是50万元,没有最低限。
三、司法实践中的其他计算方法
除上述规定以外,各地法院在审判著作权侵权案件实践中还创造积累了其他一些赔偿的计算方法。 概括以上法律或司法解释关于赔偿计算方法的规定,除去当事人自愿达成按照其他方法计算赔偿额外,著作权侵权损害赔偿额的计算应当主要从三个方面掌握:一是权利人的实际损失;二是侵权人的非法获利;三是受到侵犯的著作权公平合理的使用费或转让费。
  著作权侵权损害赔偿案件的赔偿数额的计算,是法官根据法律、法规和法学理论确定或确立的法律和法学原则,法官的法律意识以及丰富的审判经验等,在透彻掌握案件事实的基础上,进行超强度思维的科学、精细的工作。不能设想有一个固定的模式、固定的计算方法,简单得就像套用数学数表。此种设想实际上是否定了著作权纠纷案件的复杂性和法官在审判案件中的特殊作用。
为了作好损害赔偿数额的计算工作,在审判中除应注意收集、询问双方当事人关于赔偿范围、数额等方面的陈述、证据材料外,还要作好一些准备工作。如对权利人提出的因侵权造成的经济盈亏、财产损失情况及侵权人侵权所得、收入和利润等情况的审计、鉴定工作;对作为争议标的著作权整体或某部分权利进行必要的专业评估和估价;了解和掌握国家有关主管部门和社会有关行业在正常情况下,对所争议著作权的使用费、转让费、报酬和单位价格等标准的规定和惯例行情等等。
对著作财产权的补偿,实践中主要采取如下做法:参考最高报酬标准;参考版税率;参考侵权人所得利润;参考侵权人所造成的著作权人的经济损失;依法官意志进行确定。
1、以合理的转让费、使用费、许可费等收益报酬作为赔偿标准
著作权的使用费、转让费等一般有关主管部门都有一定的标准,或者当事人之间存有可以比照的合同标准,以及同行业、同等水平的其他单位的使用费标准。这些标准一般是客观的,不会受到当事人之间纠纷因素的影响。如著作权的稿酬、著作财产权的转让费等。德国的法官在处理著作权侵权损害赔偿时最常用的办法就是以被侵害的权利的使用费作为赔偿金进行赔偿,他们认为这是最简洁、最易操作,也是公平、合理的赔偿方法。
2、依稿酬标准进行赔偿
实践中,法院计算被侵权的字数,再根据稿酬标准的二至五倍进行赔偿。按照有关部门颁布的稿酬标准,一千字最高为100元人民币,按二到五倍计算,赔偿也是非常有限的,最高赔偿只有每千字500元。目前在文化界,有的报纸、刊物邀请著名作家做专栏,稿酬已经千字超过千元,有的作家出一部畅销书,稿酬高达几百万元。如果按依稿酬标准进行赔偿,显然不能不足赔偿。同时,对侵权行为按稿酬标准进行赔偿,实际上是将非法行为合法化,不利于正确保护当事人的合法权益。
3、依版税率标准进行赔偿
实践中依此标准进和处理的并不多,但有参考此标准进行处理的情况。如北京市第二中级法院审理的美国沃乐特?迪斯尼公司诉北京出版社、新华书店总店北京发行所侵犯著作权案。法院在审理时考虑了版税率的因素,认为用其他方法无法确定赔偿额时,法院可以版税率为基础,再根据情况乘以双倍或数倍,以此数额作为赔偿额。
以版税率与总码洋单价乘以印刷册数之积作为赔偿额,参考的不同情况版税率一般为6%-15%掌握。
4、依法官意志进行确定
这在实践中是一种主要的操作方法。其最大的弊端在于,一是执法的不统一性。由于审理案件的人员不同,或受主审人员价值取向等因素的影响,往往相类似的案件,在同一地区作出不同赔偿的判决,有时甚至出现严重侵权的赔偿额低于轻度侵权的赔偿额。二是表现为赔偿有时达不到当事人实际受损害的程度,使当事人难以服判。为克服以上弊端,有的法院提出了计算赔偿的五项原则,即一看侵权手段的恶劣程度;二看被侵权人实际受损害的程度;三看侵权人的非法获利情况;四看被侵权人的社会知名度;五看当地的社会经济发展水平。这种计算原则如同“精神损害”赔偿的原则一样,很难掌握和操作。

四、关于精神损失
著作权包括著作人身权和财产权。著作人身权是指发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。侵犯著作人身权可能造成著作权人的财产损失,但主要是造成著作权人精神利益的损害。如侵犯作者署名权,将他人创作的作品署自己的名字。如将一首优美的抒情曲改成黄色歌曲,将低劣的绘画署名为著名的画家等等这些行为都会给被侵权人造成严重的精神创伤。侵犯人身权不一定必然引起作品报酬的减少,但此种行为却严重侵害了作者的精神利益。对此种精神利益的赔偿,应当属于精神损害赔偿。
《著作权法》第四十六条、第四十七条规定的赔偿损失,应当包括对著作权人著作人身权损害的精神损害赔偿。对一起出售假冒他人署名美术作品而引起的侵权纠纷案中,最高法院在答复上海市高级法院的请示函中表示:“赔偿损失的范围和数额,应根据原告因侵权行为受到的物质损失和精神损害的全部实际损失,以及本案的综合情况予以确定。”该答复函明确了著作权侵权赔偿包括了精神赔偿。
关于精神赔偿的数额,最高法院制定了有关精神赔偿的司法解释,根据该司法解释精神赔偿一般多在身体上受到伤害时比较容易得到支持,精神赔偿的数额现在还很低,司法实践中一般只有几万元。精神赔偿没有很具体的赔偿标准,一般各地方法院内部掌握。著作权侵权的获得精神赔偿的现在案例还比较少见。被侵权人在民事诉讼起诉状中可以提精神赔偿,但是一般不宜过高。在诉请精神赔偿时一般考虑以下几个方面。
1、著作权的精神损害赔偿只能限定在对著作人身权的损害,即主要是对著作人身权的损害赔偿纠纷中涉及公民、法人姓名权、名称权等商誉的损害赔偿。超出此范围不适用精神损害赔偿。
2、对著作权精神损害应当根据损害的情况首先适用其他民事责任方式,如停止侵害、公开赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等非财产责任方式。仅对情节严重,使用非财产责任形式明显不足以保护受害人的精神权益时,才适用精神损害赔偿。
3、对精神损害赔偿数额的确定,主要由法官根据侵权情节、损害后果、当地的经济与文化水平,以及受害人与侵权人的情况等因素斟酌确定。受害人包括公民、法人或其他组织的情况主要包括:受害人的职业、社会知名度和影响力、商誉状况、经济状况等。这些情况通常与受害人所遭受的精神损害结果有一定联系。侵权人的情况主要包括:侵权人的主观过错程度如是故意或过失、侵权具体情节、认错态度、经济负担能力等。
结 语

著作权制度是从国外引进的,我国基本上没有著作权保护的传统。当一个国家的经济水平还不发达的时候,过度保护著作权对其经济的发展并不利,我国在著作权保护方面相当薄弱,盗版横行。时代不同了,WTO了,TRIPS协议也加入了,现在要遵守国际规则了,要履行保护著作权的承诺,保护外国著作权,国内的著作权当然也要保护,在司法实践中知识产权诉讼案件越来越多,其中著作权案件最为突出。
对著作权的保护,当然要完善保护制度,最主要是司法救济措施,著作权侵权案件侵权赔偿问题涉及赔偿的归责原则、赔偿的原则、赔偿的范围以及赔偿的数额的计算等问题,就目前著作权法规定来看还有不完善之处,在理论上还存在一些争议,给司法实践带来诸多的不便,我国尚需要进一步完善之。
另外在著作权司法保护实践中,还应当强调在重视适用著作权侵权赔偿责任的同时,也应当注意适用与著作权损害赔偿有关的其他民事责任形式和实体、程序上的一些司法措施。其他民事责任形式如停止侵害、排除妨碍和消除危险,这几项责任形式对及时制止侵权行为或将侵权消除在萌芽阶段具有意义。


 

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